TJMS – PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO LANÇADO POR JULGAMENTO EXTRA PETITA – INOCORRÊNCIA – PRELIMINAR AFASTADA... *

Processo: 2011.026323-5/0001.00
Julgamento: 14/02/2012 Órgao Julgador: Seção Criminal Classe: Embargos Infringentes em Recurso em Sentido Estrito

14.2.2012

Seção Criminal

Embargos Infringentes em Recurso em Sentido Estrito - N. 2011.026323-5/0001-00 - Campo Grande.
Relatora - Exmª Srª Desª Marilza Lúcia Fortes.
Embargante - Ismael Cardoso de Oliveira.
Def.Pub.2ª Inst - Graziela Eilert Barcellos e outro.
Embargado - Ministério Público Estadual.
Prom. Just - Sílvio Amaral Nogueira de Lima e outro.
E M E N T A – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO LANÇADO POR JULGAMENTO EXTRA PETITA – INOCORRÊNCIA – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – VIAS DE FATO NO MBITO DOMÉSTICO – RENÚNCIA À REPRESENTAÇÃO APÓS RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – DECISÃO QUE EXTINGUE A PUNIBILIDADE DO AGENTE – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO DO FEITO – DECISÃO ANULADA – RECURSO IMPROVIDO.

Não há falar em nulidade do feito pelo fato do acórdão atacado abordar questões não levantadas pelo Parquet, pois a tese lançada abordou os pontos jurídicos necessários para se declarar, ou não a nulidade do feito.
Consoante o artigo 16 da Lei 11.340/06, a vítima de violência doméstica apenas pode se retratar da representação em audiência especialmente designada, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público, o que não ocorreu no caso em tela.
A retratação extemporânea não gera a extinção da punibilidade do agente, sob o base de ausência de condição de procedibilidade, porém pode ser considerada, após a devida instrução, para a absolvição do suposto agressor, por política criminal, porquanto o Direito Penal deve adentrar em ultima ratio e não deve interferir na vida da vítima de violência doméstica retirando-lhe sua autonomia e liberdade...”.
A C Ó R D àO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Seção Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, rejeitar a preliminar. Por maioria, negar provimento ao recurso, vencidos o revisor, Des. Dorival e Brandes, com o parecer.

Campo Grande, 14 de fevereiro de 2012.

Desª Marilza Lúcia Fortes – Relatora

RELATÓRIO

O Sr. Desª Marilza Lúcia Fortes

ISMAEL CARDOSO DE OLIVEIRA interpõe o presente Embargos Infringentes.
Em sede de preliminar requer a nulidade do acórdão lançado posto que exorbitou a insurgência ministerial, no mérito, visa a prevalência do voto vencido do Des. Romero Osme Dias Lopes que mantinha a extinção do feito pela retratação da vítima em crimes da Vara de Violência Doméstica.
O Parecer Ministerial opina pelo afastamento da preliminar e, no mérito, pela rejeição dos embargos.
VOTO

O Sr. Desª Marilza Lúcia Fortes (Relator)

ISMAEL CARDOSO DE OLIVEIRA interpõe o presente Embargos Infringentes.
Em sede de preliminar requer a nulidade do acórdão lançado posto que exorbitou a insurgência ministerial, no mérito, visa a prevalência do voto vencido do Des. Romero Osme Dias Lopes que mantinha a extinção do feito pela retratação da vítima em crimes da Vara de Violência Doméstica.
Sobre a preliminar lançada, o embargante alega que o apelo ministerial foi para que se decretasse a nulidade do feito por que a audiência do art. 16 da Lei Maria da Penha foi feita compulsoriamente, e que, por isso, viciou a vontade da vítima.
O acórdão lançado consignou que não pode haver retratação após o recebimento da denúncia, restando assim ementado:

“... E M E N T A–RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – VIAS DE FATO NO MBITO DOMÉSTICO – RENÚNCIA À REPRESENTAÇÃO APÓS RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – DECISÃO QUE EXTINGUE A PUNIBILIDADE DO AGENTE – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO DO FEITO – DECISÃO ANULADA – RECURSO PROVIDO.
I) Consoante o artigo 16 da Lei 11.340/06, a vítima de violência doméstica apenas pode se retratar da representação em audiência especialmente designada, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.
II) A retratação extemporânea não gera a extinção da punibilidade do agente, sob o base de ausência de condição de procedibilidade, porém pode ser considerada, após a devida instrução, para a absolvição do suposto agressor, por política criminal, porquanto o Direito Penal deve adentrar em ultima ratio e não deve interferir na vida da vítima de violência doméstica retirando-lhe sua autonomia e liberdade...”.

O tema em questão, e os pontos abordados pela turma julgadora, são pertinentes ao caso em tela, pois o relator, Des. Manoel Mendes Carli pontuou em sua decisão que “...Aliás, oferecida a denúncia, pode-se marcar a audiência específica para retratação da representação, já que esta não é condicionada à vontade da vítima e nem é compulsório ao magistrado designá-la em todos os casos, e, não havendo a renúncia da representação, o juiz recebe a denúncia, ordena a citação, colhe a defesa prévia e prossegue com a instrução.
Entretanto, é terminantemente inconcebível receber a denúncia e então designar a audiência do artigo 16 da Lei Maria da Penha, a fim de que a vítima possa confirmar ou renunciar a representação, porquanto frise-se a citada audiência deve ser realizada antes do recebimento da exordial acusatória.
Contudo, tenho por oportuno esclarecer que a qualquer momento o magistrado possui a discricionariedade, senão porque não dizer em prudência, para ouvir a vítima a fim de instruir o processo, já que os envolvidos se reconciliam e o processo penal passa a ser um transtorno para pessoas que já resolveram os problemas anteriores, entretanto, friso, se a denúncia já fora recebida o processo deve ser adequadamente instruído e, sendo o caso, comportar até mesmo uma absolvição do suposto agressor, face a politica criminal de intervenção mínima do direito penal...”.
Dessa forma, não há falar em julgamento extra petita, posto que a decisão lançada está dentro do pedido de nulidade requerido pelo Parquet, razão pela qual afasto a preliminar lançada.
No mérito, tenho que a audiência prevista no artigo 16 da Lei 11340/06 não fora criada pelo legislador a fim de a ofendida confirme a representação feita na delegacia, mas sim pelo fato de que muitas das vezes as vítimas de violência doméstica registrem ocorrência na delegacia de polícia, apresentem representação e, depois, reconciliadas com seus companheiros ou maridos, busquem a retratação da representação, que, alguns autores denomina de renúncia, evitando-se, com isso, o ajuizamento da ação penal[1], sendo que a citada audiência cumpre firmemente essa finalidade.
Entretanto, da simples leitura do artigo 16[2] da Lei 11340/06 extrai-se que a respectiva audiência deve ser determinada antes do recebimento da denúncia, já que o escopo é o não ajuizamento da ação penal.
Contudo, in casu, a denúncia já havia sido recebida (f. 18), quando designada a audiência de renúncia a representação, restando, portanto, incabível a extinção do feito e, consequentemente, da punibilidade do recorrido sem a adequada instrução do feito.
Aliás, oferecida a denúncia, pode-se marcar a audiência específica para retratação da representação, já que esta não é condicionada à vontade da vítima e nem é compulsório ao magistrado designá-la em todos os casos, e, não havendo a renúncia da representação, o juiz recebe a denúncia, ordena a citação, colhe a defesa prévia e prossegue com a instrução.
Entretanto, é terminantemente inconcebível receber a denúncia e então designar a audiência do artigo 16 da Lei Maria da Penha, a fim de que a vítima possa confirmar ou renunciar a representação, porquanto frise-se a citada audiência deve ser realizada antes do recebimento da exordial acusatória.
Contudo, tenho por oportuno esclarecer que a qualquer momento o magistrado possui a discricionariedade, senão porque não dizer em prudência, para ouvir a vítima a fim de instruir o processo, já que os envolvidos se reconciliam e o processo penal passa a ser um transtorno para pessoas que já resolveram os problemas anteriores, entretanto, friso, se a denúncia já fora recebida o processo deve ser adequadamente instruído e, sendo o caso, comportar até mesmo uma absolvição do suposto agressor, face a política criminal de intervenção mínima do direito penal.
Não é diferente a posição que tem sido adotada nesta Corte:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR – LESÃO CORPORAL LEVE – RETRATAÇÃO – EXTINÇÃO DO FEITO – RECURSO MINISTERIAL – PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO – AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA – AUDIÊNCIA PRELIMINAR NÃO OBRIGATÓRIA (ART. 16, LEI MARIA DA PENHA) – POSSIBILIDADE DE REPRESENTAÇÃO APENAS ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – APÓS, A TITULARIDADE PASSA A SER DO MP – RECURSO PROVIDO.
A ação penal é pública condicionada à representação nos crimes de lesão corporal leve, mesmo naqueles regidos pela Lei nº 11.340/2006.
Segundo com o art. 16, da Lei n.º 11.340/06, o direito de retratação de representação da ofendida só é válido em audiência especialmente designada, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público. Logo, uma vez oferecida a denúncia, a vítima – ciente de que representou contra o acusado – apenas poderá renunciar antes do seu recebimento.
O agendamento compulsório da audiência preliminar fere não só o direito da vítima em manifestar ou não (por iniciativa própria) o seu interesse na continuidade do processo, mas igualmente pode atingir o direito do impetrante, consistente no exercício da titularidade da ação penal pública.[3]
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PROCESSO PENAL – VIAS DE FATO – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RAZÃO DA RETRATAÇÃO DA VÍTIMA – ALEGAÇÃO DE QUE SE TRATA DE AÇÃO PÚBLICA INCONDICIONADA – INOCORRÊNCIA – AUDIÊNCIA PRELIMINAR REALIZADA APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – RETRATAÇÃO DA OFENDIDA – NÃO CABIMENTO – TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PERTENCENTE AO ÓRGÃO ACUSATÓRIO – NECESSIDADE DE REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO – PROVIMENTO.
Procede-se por meio de representação a contravenção de vias de fato praticada no'mbito doméstico, exigindo-se a necessária manifestação da vítima para qualquer intento perante o juízo criminal.
Após a representação da ofendida, tendo o Órgão Ministerial ofertado denúncia e sendo a mesma recebida, é impertinente a realização de audiência preliminar – quando já realizado o juízo de admissibilidade – visto que a oitiva da vítima apenas tem lugar quando efetuada antes do apreço judicial acerca da legitimidade postulatória, conforme preconiza o art. 16, da Lei n.º 11.343/06.
Recebida a denúncia, o Ministério Público passa a ser o titular da ação penal, sendo de rigor o normal prosseguimento do feito independente de qualquer manifestação tardia em sentido contrário da vítima, que não mais é detentora da disponibilidade de qualquer direito neste sentido.
Recurso em Sentido Estrito interposto pelo “Parquet” a que se dá provimento, para cassar a decisão que extinguiu a punibilidade do acusado em decorrência da extemporânea retratação da vítima, determinando-se o regular trâmite do processo.[4]

Ante o exposto, com o Parecer, rejeito os embargos mantendo inalterada a decisão lançada.

O Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes (Revisor)

Mantenho o voto da minha lavra, no Recurso em Sentido Estrito, nestes autos.

O Sr. Des. Carlos Eduardo contar (2º Vogal)

Segundo com o voto da Relatora.

O Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos (2º Vogal)

Voto pelo provimento.

O Sr. Des. Manoel Mendes Carli (3º Vogal)

Voto pelo improvimento, mantendo a minha decisão anterior.

O Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa (4º Vogal)

Voto pelo improvimento.

O Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte (5º Vogal)

Nego provimento ao recurso, com o voto da Relatora.

O Sr. Des. João Carlos Brandes Garcia (6º Vogal))

Segundo com o voto do Revisor.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR. POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDOS O REVISOR, DES. DORIVAL E BRANDES. COM O PARECER.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte.
Relatora, a Exmª Srª Desª Marilza Lúcia Fortes.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Marilza Lúcia Fortes, Romero Osme Dias Lopes, Carlos Eduardo Contar, Dorival Moreira dos Santos, Manoel Mendes Carli, Juiz Francisco Gerardo de Sousa, Desembargadores Claudionor Miguel Abss Duarte e João Carlos Brandes Garcia.

Campo Grande, 14 de fevereiro de 2012.

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